Pilar · Construcción

Arbitraje en contratos de construcción

Guía para quien tiene un conflicto de obra y todavía no sabe dónde va a terminar

La mayoría de los contratos de construcción relevantes en Chile contiene una cláusula arbitral. Casi nadie la lee al firmar. Se lee después, cuando el conflicto ya está instalado, y muchas veces se descubre entonces que esa cláusula va a determinar quién resuelve, con qué reglas, en cuánto tiempo y a qué costo.

1. Qué es el arbitraje y en qué se diferencia de ir a tribunales

El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos en el que las partes entregan la decisión a un tercero que ellas mismas designan —el árbitro—, en lugar de a un juez del Estado. Frente a la justicia ordinaria presenta diferencias que importan:

  • Quien resuelve puede tener conocimiento técnico. Un juez civil ve conflictos de construcción ocasionalmente, entre cientos de materias. Un árbitro elegido por su especialidad entiende qué es un análisis de ruta crítica sin que haya que explicárselo.
  • El procedimiento es más flexible. Según el tipo de árbitro se pueden diseñar formas de rendir prueba que la justicia civil no admite con la misma soltura, lo que en materia pericial es decisivo.
  • Es confidencial. No hay expediente público. Para una empresa que licita, eso puede ser relevante.
  • Es de instancia única en la práctica habitual. Se gana o se pierde una vez.
  • Las partes pagan al tribunal. Honorarios del árbitro y administración corren por cuenta de las partes: un costo que en sede ordinaria no existe.

La confidencialidad y la instancia única son las dos características que más se subestiman al firmar y más pesan al litigar.

2. Por qué los conflictos de construcción no se parecen a los demás

Un conflicto de construcción rara vez es una discusión sobre el sentido de una cláusula. Casi siempre es una discusión sobre hechos: qué se ejecutó, cuándo, por instrucción de quién, con qué rendimiento, a qué costo. De ahí que el libro de obra, las actas, los correos con la inspección técnica y los estados de pago con sus observaciones sean el caso, y que ese material ya esté escrito cuando el conflicto estalla.

3. La cláusula arbitral: dos líneas que deciden años

Cuatro decisiones relevantes:

Quién administra. Arbitraje institucional —típicamente ante el CAM Santiago— o ad hoc. El institucional aporta reglas conocidas, nómina de árbitros y previsibilidad de costos. El ad hoc puede ser más económico y flexible, y también más expuesto a maniobras dilatorias.

Qué tipo de árbitro. De derecho, arbitrador o mixto. Es la decisión más consecuente y la que más se toma por inercia.

Cuántos árbitros. Uno es más barato y más rápido. Tres reparten el riesgo de una decisión desafortunada y multiplican el costo. Dado que el 55% de las causas del CAM disputa menos de 8.000 UF, tres árbitros rara vez se justifican fuera del tramo alto.

Qué queda dentro.Una cláusula que somete a arbitraje "las controversias derivadas de la interpretación del contrato" deja fuera, discutiblemente, las que derivan de su ejecución o terminación. Redacciones estrechas producen conflictos sobre dónde se discute el conflicto, que es la peor forma de perder un año.

→ Cláusula arbitral: cómo redactarla y los errores que se pagan caros

4. Los tres tipos de árbitro

Árbitro de derecho. Tramita conforme a las reglas del procedimiento civil y falla conforme a la ley. Máxima certeza jurídica, mínima flexibilidad procesal.

Arbitrador o amigable componedor. Tramita conforme a las reglas que las partes le den o, a falta de ellas, según su prudencia, y falla conforme a lo que su prudencia y equidad le dicten. Máxima flexibilidad, mínima previsibilidad.

Árbitro mixto. Tramita como arbitrador pero falla conforme a derecho. En conflictos de construcción esta combinación suele ser la más adecuada, porque permite un tratamiento útil de la prueba pericial de ingeniería sin renunciar a que la sentencia se someta a la ley de fondo.

La designación como mixto o arbitrador supone renunciar a recursos: conforme al art. 239 del Código Orgánico de Tribunales pueden renunciarse todos salvo la queja y la casación en la forma por incompetencia y ultrapetita, y la casación en el fondo es de por sí improcedente contra laudos arbitrales. Es una decisión que conviene tomar entendiendo qué se está entregando.

→ Árbitro de derecho, arbitrador o mixto: cuál conviene en construcción

5. Las materias que más se arbitran en construcción

Estados de pago retenidos. → Estados de pago retenidos: cómo se cobran

Obras extraordinarias y mayores costos. La controversia más frecuente y la que más depende de si el cambio quedó documentado en su momento. → Obras extraordinarias y mayores costos: cómo se prueban

Ampliaciones de plazo y multas por atraso. Quién causó el retraso, si el camino crítico se vio afectado, si hubo eventos concurrentes, si las multas se ajustan al contrato.

Vicios y defectos de la obra. → Vicios de construcción: responsabilidad del vendedor

Terminación anticipada. La disputa de mayor riesgo, porque arrastra boletas de garantía, obra inconclusa y reclamaciones cruzadas. Es una de las que típicamente ingresa como cuantía indeterminada.

6. Antes del arbitraje: los mecanismos que evitan llegar ahí

Dispute Boards. Paneles de expertos independientes constituidos al inicio del contrato, que resuelven las discrepancias a medida que aparecen. Su virtud es que resuelven mientras la obra avanza. → Dispute Boards

Negociación directa ordenada. La vía más usada y la peor ejecutada. Una negociación mal preparada entrega información que después se usa en contra. Una bien preparada puede dejar constituida prueba favorable. La diferencia no está en la habilidad del negociador sino en si se hizo el análisis previo.

Mediación. Un tercero facilita el acuerdo sin poder decidir. Funciona cuando ambas partes quieren cerrar y no encuentran cómo.

7. Costos, plazos y primeros pasos

→ Cuánto cuesta y cuánto dura un arbitraje · Los primeros 30 días de un conflicto de obra

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